案情
2008年8月31日28岁的申某潜入釜山津区变性人金某(58岁)家中使用凶器抢得10万韩元并涉嫌强奸被逮捕，检方以违反性暴力犯罪和受害者保护法律(侵入住宅强奸)提起诉讼。检方最初基于男性间性侵犯不宜适用强奸罪的考虑，而以特殊强盗和强制猥亵罪名进行起诉，后经与审判机构协商，变更为侵入住宅和强奸罪提起诉讼，并建议判处5年徒刑。 最终韩国釜山法院首例判决认定“对变性人实施性侵犯”成立强奸罪。先假设本案发生在中国内地，应如何认定申某的罪行？
分歧
将本案假设发生在中国内地，则本案中争议焦点集中于“变性人”是否属于《刑法》第二百三十六条中的“妇女”含义。主要分为以下两种观点：
第一种观点认为被害人以女性身份生活，并接受了变性手术，得到“性”归属感，因此很难以户口认为该“性别”就表明被害人最终确认的实质的真正的“性别”，换句话说，被害人接受变性手术并在相当长期间内以不同的性别方式生活要件情形下，首先要对被害人是否像普通女性一样可以与男性发生性行为，是否不存在“性自主决定权”认定等问题进行考虑。且申某对被害人实施侵犯基于对方为女性，并且在实施过程中并没有因为对方为变性人而停止侵害。《因此在本案中变性人金某为《刑法》第二百三十六条中的“妇女”，应认定为强奸罪。
第二种观点认为决定人性别的是X染色体和Y染色体，女的拥有两个X染色题，男的一个是Y染色体，一个是X染色体，金某虽然进行了变形手术并且以女性的状态生活着，但从本质上来说，金某依然是一名男性。不符合《刑法》第二百三十六条中的“妇女”之条件。
管析
笔者认为本案中不能认定为强奸罪，理由有以下几点：
第一、根据上述争议的第二种观点，从生理科学上说，决定人性别的是X染色体和Y染色体，女的拥有两个X染色题，男的一个是Y染色体，一个是X染色体，金某同过变性手术改变的是他的外形，而无法通过此手术改变其染色体。这在本质上决定了金某的性别依然为男性。
第二、基于第一点，笔者认为刑法对于强奸罪的对象仅仅限定在女性，并未将强行与男性发生性关系进行法律规范。根据罪刑法定的原则，“强奸”男性行为并不构成犯罪，当然也不构成强奸罪。假如行为人把男的误认为妇女而着手实行强奸，并且完成“强奸行为”，并不构成强奸罪。
实践中，法院判决大多是“故意伤害罪”。如果由于对象是男性而强奸不能的情况下，以强奸未遂定罪。视当时情况如果是故意轻伤，不存在犯罪未遂问题。
终上所述，笔者认为申某不应认定为抢强奸罪