【案情】
刘某以包工不包料的方式将自建房屋的泥工部分包给张某承建。2010年12月6日，李某受张某雇请从事建筑辅助小工，在为刘某自建房屋中工作时，从四楼管道孔中摔落至一楼致残。刘、张二人均对李某摔伤的事实和鉴定结论没有异议，但对于和李某之间形成的雇佣关系及医疗费用有异议。通过询问证人左某泉、左某军，均表示自己是和张某一起做事的，负责泥工部分，包工不包料，平时是由张某接工程，大家一起做工，工钱由张某负责结算，再由张某分发。事故发生时，证人均没有亲眼看见李某是如何跌落的。李某经治疗3个月用去医疗费为170853.11元（其中刘某支付24000元）。经鉴定李某的伤残等级综合评定为二级伤残，属大部分护理依赖。李某虽经治疗，但复原无望，现瘫痪在床，生活无以为继；刘某虽支付了24000元医药费，但赔偿事项却不能协议。为维护自身合法权益，原告依法向法院提起诉讼，请求依法判令二被告赔偿医疗费、误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、后期护理费、后续治疗费和鉴定费，共计103万余元。
【分歧】
本案有三种不同意见：
第一种意见：应由张某承担赔偿责任。由于张某以面积为单位向刘某承包，形式为包工不包料，人员由张某自己敲定及安排，再以日薪给付给原告等人，其分包人即雇主身份明确。《建筑法》第38条规定：农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。故本案中，刘某以包工不包料的形式将自建住宅的泥工部分包给张某承建，双方的法律关系应按一般承揽合同来确定。李某系由张某雇佣，雇工的伤害应由雇主担责，因此李某的损失应由张某给付。
第二种意见：由二被告承担连带赔偿责任。李某是受张某雇请，在为张某建房做小工时摔伤，雇主张某应承担责任。而二被告间是发包和承包关系。刘某将房屋发包给张某承建时应该对张某是否有资质资格进行审查，张某无资质，刘某将房屋包给一个无资质资格的人承建，也应对张某雇请的员工负责。故二被告对李某的诉讼请求承担连带责任。
第三种意见：由二被告共同承担部分赔偿责任。由于李某在本案中自身存在一定过失，没有尽到注意义务，故原告应承担部分责任。由于李某是被张某雇请做小工，并由张某给付工钱，故张某应是原告的雇主，在本案中负主要责任。虽然刘某并非李某的直接雇主，但李某系在刘某自建房屋中跌落，刘某应负次要责任。即张某承担70%，刘某承担30%。
【评析】
笔者同意第三种意见：由于刘某将自建房屋交给张某建设，是承揽关系，而李某是张某雇请的建筑辅助小工，其二人是雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”李某在做工过程中，自我保护意识不强，没有做到安全注意义务而引发事故，应负担一定责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”张某身为雇主，应负事故的主要责任。刘某是房屋的发包方，应对承建人的资质资格进行审查，其发包给无资质资格的张某，对该事故也应负一定的责任。故本案中李某自负40%的责任，张某负担李某损失剩余60%责任里的70%，刘某则负担剩余60%责任里的30%。此外，李某为农民，其赔偿标准应按江西省2010年度农村居民人均年纯收入标准计算。