裁判要旨
业务员违规预收货款，并出具盖有失效印章收据的行为符合表见代理的特征，其对外的行为后果应当由单位承担法律责任，但业务员将所收货款长期不予上缴，应当认定为挪用资金罪。
■案情
谭绍永从1990年在佛山市煤气有限公司（以下简称佛煤公司）工作。佛煤公司改制后，谭绍永主要负责公司的瓶装液化石油气销售业务，包括根据公司定价向客户报价，为客户开提货单并回收货款等。2006年1月至10月，谭绍永先后11次擅自以稍低于公司规定的价格，与佛山市南海区罗村中联纸厂（以下简称中联纸厂）达成供石油气的买卖协议。谭绍永在收取中联纸厂预付货款后，共出具了11张盖有佛煤公司印章的收据，其中有7张收据上盖的是已经停止使用的佛煤公司改制前的发票专用章和财务专用章。在中联纸厂实际需要石油气时，谭绍永就通知佛煤公司送气至中联纸厂处，并用预收的货款按发货时公司定价与公司结算，谭绍永按上述方式与中联纸厂签订预付款买卖合同的标的累计达到358吨的液化石油气，共收取预付货款155万元；佛煤公司已经向中联纸厂供应液化石油气164吨，从谭绍永处收回货款107万元。谭绍永从中获取48万元，2006年12月案发，谭绍永在佛煤公司人员的陪同下到公安机关自首。
■裁判
广东省佛山市禅城区人民法院经审理认为，被告人谭绍永以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，先以部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人财物，共计48万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。谭绍永犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。依照刑法第二百二十四条第（一）、（三）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，作出判决：谭绍永犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金4000元。
一审宣判后，谭绍永不服，上诉于佛山市中级人民法院，称他低价销售煤气只是为了留住客户，并没有诈骗款项的行为。
佛山市中级人民法院经审理认为，谭绍永作为公司人员，利用职务上的便利，将应交付公司的客户货款挪归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。原判认定谭绍永的行为构成合同诈骗罪不当，应予纠正。谭绍永犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对其依法可以从轻处罚。综上，依照刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项、刑法第二百七十二条、第六十七条的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2008）佛禅法刑初字第85号刑事判决。二、谭绍永犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
■评析
笔者认为，谭绍永的行为构成挪用资金罪。
（一）业务员违规预收货款，并出具盖有失效印章收据的行为符合表见代理的特征，对该单位产生约束力。
表见代理,是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为后果直接由被代理人承担。本案中，华联纸厂作为一般交易人，不可能知道或者重视佛煤公司的内部改制，清楚改制前印章已经作废，而在现实生活中也的确存在新旧印章通用的情况；并且，佛煤公司在合同订立后，一直能够按要求派遣专职送气人员及时供气。这一切均符合民法中表见代理的构成要件，佛煤公司应当对谭绍永的职务行为负责，不存在合同诈骗的情况，不宜定性为合同诈骗罪。另外，本案是由佛煤公司首先发现并报案处理的。中联纸厂根本没有想过要报案，反而因为被告人谭绍永的行为，得以略低于同期市场价订购煤气，是本案的受益人。
（二）业务员利用签单权和代收货款权，长期截留所收货款，应当认定为利用职务便利。
利用职务上的便利是指利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件，将单位财物非法占为己有。谭绍永凭借工作便利，超越公司授权范围，与中联纸厂签订预收货款买卖协议、预收客户货款，使同一笔款项的收取时间和上交时间出现间隔，达到挪用前期收回资金的目的。后来，由于石油气价格浮动，谭绍永签订买卖合同时的市场价与送货时的市场价差距越来越大，谭绍永为了填补其中的差额，就无限扩大与中联纸厂签订预收货款买合同的标的额，利用时间差，达到长期挪用公司巨额资金的目的。至于佛煤公司因此所遭受的损失，由于其不属于国有公司、企业、事业单位，故应当由民法调整，不是刑事案件所考虑的问题。
综上，被告人谭绍永作为公司人员，利用职务上的便利，将应交付公司的客户货款挪归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。二审法院依法予以改判是正确的。
本案一审案号：（2008）佛禅法刑初字第85号
本案二审案号：（2008）佛刑二终字第215号
案例编写人：广东省佛山市禅城区人民法院 凌 蔚