【案情】
2006年3月至2007年2月，被告人王某某、李某、王某、刘某、张某、高某在井冈山市林业执法大队厦坪中队工作期间，对过往木材超方车辆收取200元/车或300元/车的罚款，将未开发票的罚没款72000元予以截留，尔后以电话费、节日、夜班等补助形式平均私分。六被告人各分得人民币12000元。案发后，六被告人已全部退清了赃款。
【分歧】
林业执法中队工作人员未开发票罚款属于私分罚没财物罪还是贪污罪？
第一种意见，认为厦坪林业执法中队不属于井冈山林业局的内设机构或分支机构，厦坪中队不属于我国刑法规定的“行政执法机关”，不符合私分罚没财物罪的主体要件，被告人私分公款的行为，应构成贪污罪。
第二种意见，被告人违反国家规定，将应上交国家的罚没财物予以截留，以电话费、节日、夜班等补助形式进行私分，其行为侵犯了职责的廉洁性和国家财产所有权，被告人所在的单位（井冈山市林业执法大队厦坪中队）属井冈山市林业局下属职能部门，是在林业局授权委托下开展林业行政执法的，各中队实属林业局直属派出机构。符合刑法上的“单位”条件，综上所述，应构成私分罚没财物罪。
【管析】
笔者同意第一种意见。理由是：所谓私分罚没财物罪，是指司法机关、行政执行机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人，数额较大的行为。客体要件，本罪侵犯的客体是职责的廉洁性和同家财产所有权。本罪在客观方面表现为行为人违反国家规定，将应当上交国家的罚没财物以单位名义集体私分的行为。主体要件 本罪主体是单位、即司法机关、行政执法机关。自然人不能构成本罪，本罪是单位犯罪。贪污罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪的构成要件中的客体为职务廉洁性和公共财产权，对象是公共的财物。主体为国家工作人员。具体为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人或者上述机关中委派带其他单位的人员；依照法律从事公务的人员；贪污罪中的共犯的问题，一般公民与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利贪污的，以贪污共犯论。本罪的主体为国家工作人员是自然人犯罪。案件中的厦坪中队的来由为：井冈山市林业执法大队于2005年12月27日由井冈山市编制委员会批复成立，2006年4月份开始组建并接管厦坪林政稽查队等单位，此后，厦坪林政稽查队更名为厦坪中队，其职责主要依法查验木材运输证件，受井冈山市林业局的委托，实施有关林业行政处罚。厦坪中队不属于我国刑法规定的“行政执法机关”，不符合私分罚没财物罪的主体要件，应依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚，本案中的犯罪主体王某某等人符合贪污罪中关于主体为国家工作人员的要求，利用职务上的便利，在收取罚款时采取不开票，不上交的手段，侵吞公款，每人分得人民币12000元，其行为已构成贪污罪。