【案情】
初中文化的刘某勾结肖某，合谋想骗点钱来用。刘某、肖某以懂得看风水为名专门到乡下寻找一些六七十岁的老太太为对象骗取钱财。而后，两人到达某村寻找目标，来到陈老太太家后，在其屋前屋后转悠一番后，就以陈家住宅风水不好，对其在外打工的孩子不好，需用家中的贵重物品镇邪为由，要求一旁已经胆战心惊的陈某从家提供金耳环、金项链等物，进行施法以保家人太平。在肖某帮助下，刘某假意施法时趁陈某不备，迅速将事前准备的另一黄纸包调换后给陈某，并嘱其必须在第二天才可以打开，当晚刘某越想越不对劲，打开供奉的纸包发现是空的。
【分歧】
采取调包手段骗钱是诈骗还是盗窃？
第一种意见认为，犯罪嫌疑人刘某、肖某的行为构成诈骗罪。理由是：刘某、肖某以非法占有为目的，以虚构事实的方法，诱使陈某上当受骗，将金项链等贵重物品主动的交给刘某。刘某、肖某采取的是诈骗的手段骗取财物的符合诈骗罪的特征，其行为构成诈骗罪。
第二种意见认为，犯罪嫌疑人刘某、肖某的行为构成盗窃罪。理由是：刘某、肖某虽然以虚构事实的方式进行的是“骗取”钱财的勾当，但两人在获取财物的是在肖某的帮助下，刘某假意施法趁其不备，采取“偷梁换柱”的方式进行调包，符合行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为，属于秘密窃取的手段，符合盗窃罪的特征，其行为构成盗窃罪。
【管析】
笔者同意第二种意见。理由是：
诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。行为方式为：行为人实施了欺骗行为---对方产生了错误认识---对方基于错误认识处分了财产---行为人获得了被害人的财产---被害人遭受财产的损失。其中被害人是因受骗而“自愿”处分财产的基本特征，要求一是受骗人有对财物处分的权限，二是受骗人有处分的意思和行为。
盗窃罪是本罪在主观上是以非法占有为目的，客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。 所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。盗窃罪中财物的特征为：一是能够被人们所控制和占有。二是具有客观的经济价值。三是能够被移动。四是他人的财物。其在主观上意欲窃取数额较大的财物的。盗窃的对象必须是他人占有之物。盗窃的行为也就是为了排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程。行为人获得财物的手段是“窃”，被害人没有将财物处分给行为人的愿望和行为。秘密窃取手段是盗窃罪的本质特征。
本案中，刘某虚构“风水不好”的事实，骗取了陈某的信任，使陈某将钱“自愿”交给刘某占有，笔者认为此时刘某的占有非“占有转移”而仅仅是“占有迟缓”按照一般的社会观念是否认受害人已经将自己的财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配和控制。故此案中不认为是受骗人有处分财物的意思。本案中，刘某尚不能实际占有和处分财物，财物也未完全脱离陈某的控制（此时根本没有离开陈老太的家中）。刘某、肖某取得财物主要是趁陈某不注意，采取“偷梁换柱”的手段，这是一种秘密窃取方法，以盗窃罪论处。本案件中也不属于刑法第三百条组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的，以诈骗罪论处的法规。因本案中刘某等的目的只是为了“搞点钱用用”是以非法占有为目的，而不是利用迷信破坏国家法律、行政法规的实施这一条件。综上，本案刘某、肖某的行为构成盗窃罪。