井冈山法院网

    关于司法的能动性问题，现在各种报刑杂志都有解读，我认为要充分发挥司法的能动性，就是要把握好司法的发展趋势，更好地服务于经济和社会的发展。虽然现在西方也很多学者反对“司法能动”这样的提法，但客观上两大法系司法能动性都在加强。英美法系历来是法官造法，能动性很大，特别是美国司法审查的发展，可以说司法能动已经走很远了。大陆法系，这几十年法官在填补漏洞，创制规则方面，司法能动性也已经很强了，可以说司法能动作用的加强是当代司法的一个重要发展趋势。在新的历史时期，人民法院也赋予了新的历史使命，在全球金融危机出现之后，司法实践中出现的新情况面对的新问题，就是司法机关如何通过司法的能动作用的发挥来服务于党和国家的工作大局，更好地完成司法在新时期的历史使命。然而，我们说的能动司法不是无限制的，必须遵守一定的原则和限度，必须坚持法律规范，遵循立法精神，并在此前提下发挥法官服务大局、服务人民的能动作用。司法能动，不是法官没有限度的恣意行为，无限度的司法不仅不能产生良好的司法效果和社会效果，甚至会因自由裁量权的滥用而危及乃至践踏司法权威。因此，在能动司法过程中，要坚持司法能动的正当性，把握好以下几个问题：

    一、能动司法不能违背司法程序

    严格遵守法定程序是司法的重要特点，也就是说最主要的特点是表现在通过程序来解决纠纷，通过程序来化解矛盾，通过程序来使各种纠纷和矛盾进入到程序中来。按照程序循序渐进，最后得到解决。因此，能动司法不能违背司法的程序，作为法院不能“主动出击”搞大接访，不能主动向当事人要案件。法院要重视涉诉上访，尊重老百姓的上访权利，但法院和政府有关部门还是有区别的，不能主动去接纳矛盾，否则就会损害现有的程序。如果所有的案件都要通过搞大接访来解决，那么一审和二审判决后当事人就不必要上诉或申诉了，而改为直接上访了。法院历来提出“能调则调，当判则判，调判结合”这是一种科学的提法。法院强调调解优先，但不能搞零判决，不能为了调解而不作判决，否则法院就成了调解院了，也就不能履行好自已应有的职能和发挥自己应有的功能。我们现在强调要把审判活动公开，有些人提出要把审判活动的每一个环节都向社会公开，这也要有一个度，我认为一些当事人的隐私、合议庭合议的情况和其他不宜公开的就不宜向社会公开，如果这也公开那也是违背程序的。我们现在有些地方政府官员为了当地自身的利益，“老大”思想严重，以权压法，本来法院依法进入应有程序的案件，也可能迫使不按程序办了，甚至导致丧失应该进入的司法程序和解决问题的良机。我看过这么一篇报道，大意是：某县法院在经过各方调解无果的情况下，依法冻结了某企业的银行帐户，但该县县长得知后，威协法院院长说：“你们法院动不动就冻结企业的帐，你们就不能变通一下，看你们以后还要不要政府的支持等等”县长大人的一句话，使原本依法进入了程序的案件，迫使该法院解除了原本已经冻结了的帐户，原本可能案结事了的事情，县长大人一搅和使该案成了悬案。这样做的结果不仅破坏了应有的法律程序，而且损害了法律的尊严，影响到案件审理的公正性。类似这样的事情在地方法院我估计还有很多。我认为，作为法院要支持地方政府的工作，但不能把能动司法改为变通司法，更不能丧失应有的司法程序而附和地方政府的不正当要求。

    二、能动司法不能违背法律的基本原则

    法律的基本原则，就是要求法官必须严格按照法律规定来认定事实和适用法律，使自己审理的案件符合法律规定，法律有明确规定的，必须以法律为依据。而司法有能动性的出发点和落脚点实际上就在于“服务”，即“服务于大局，服务于人民”。这个能动讲的不是无限制地扩张司法权，而只是讲司法权在行使中怎样更好地发挥它的服务作用。比如我们在审理案件过程中针对不同的案情向有关部门提出的司法建议，与教育部门一道在学校进行的司法互动，进行模拟法庭活动，建立多元化解决问题的机制等等。这不仅反应在司法能动性上，而且也是遵循司法原则的一种补充。

    在司法实践中，司法的能动性还表现在：只有在法律没有规定、或者法律规定有冲突、或者法律规定明显落后于经济和社会发展的现实，法官才能以一些法律的原则性规定来审理、裁判案件。比如，我们在审理段某失火案中，段某在自己的自留地焚烧杂草时，由于风大，引起大火，把本村李某自留山上的林木烧掉了56.5亩，造成了数万元的经济损失，尽管张某当时尽力扑救，但仍无效果。段某的行为构成了失火罪，按照刑法规定段某应判处三年以下有期徒刑，但考虑到段某犯罪情节较轻，法律又没有规定罚金刑，而李某自留山被烧的损失得不到补偿。但法院除判决了段某有期徒刑一年，缓刑二年执行外，并判决段某在李某的自留山上补种苗木50余亩。补种苗木的判决应当说法律是没有规定的，但这样的判决被告人没有提出上诉，受损方李某也赞成。其实这也是利益平衡作为法律解释学的一种运用。只有当法律无明确规定时，利益平衡才可能成为法律漏洞的一种重要补充方法。

    司法确是一门艺术，而这门艺术就体现在如何保持能动、克制平衡和协调上。我们既要能动，又不能盲动，不能恣意妄为，司法权不能无限地膨胀。必须要有严格的界限，那就是法官审理案件的所为必须立足司法职能，遵循司法的客观规律。

    在这里，我认为在能动方面还要防止过度能动的问题，也就是超越法律范围的能动。司法能动不是司法体制改革，只是在现有的司法制度和体制下怎样行使司法权的问题。它并没有从根本上改变司法权运用的被动性和中立性等司法应当恪守的规律。不能够使司法权侵入到它权力的领域，如法院不能代替政府部门来履行其职能，有些地方法院参与招商引资、房屋拆迁、要与企业建立伙伴关系等等，这不是法院应做的事情，如果这样做，势必将影响法院的独立和中立地位，这不是司法的能动。司法机关应该做的是遵循现行法律的基础上，择机出台一些司法解释或司法政策，发挥引导和调适作用，缓解社会矛盾。在个案处理中，可以因案制宜，因势利导，讲究人性化、和谐化，不因个案审理执行的尺度不一、强制措施不当而破坏其余多案审理执行的整体效果。

    三、能动司法应实现法律效果与社会效果的结合

    能动司法不能以能动为名搞恣意裁量。在审判工作，我们经常讲要讲求法律效果与社会效果的结合，但在司法实践中怎样把握？尤其是怎样理解社会效果？在什么情况下可以不考虑法律效果来追求社会效果？这是一个非常复杂的两者之间的问题。

    作为法官，他的职能就是适用法律，法律在制定时实际上已经考虑了他的社会效果，当然法律的人格化特点，不具有个案性，在适用具体个案的时候，也会产生滞后性，不合理性等后果。这就涉及到如何根据个案的情况解释法律，法官也有必要作出正确的、客观的解释，如果确实有必要不考虑法律条文适用个案时，确实出现了法律与实际脱节的现象，因而有必要不考虑相关法律的字面含义，而追求社会效果。那应该要有严谨的论证，不能简单的让法律不符合社会效果就简单地把法律丢开不要了，这样做是非常危险的。总之，不能单纯的满足社会效果来否定法律效果，不能以牺牲社会正义来实现个案正义，不能因为追求道德价值而放弃法律价值。而应当坚持依法审判与服务大局相统一，适用法律与执行政策相统一，司法裁判与诉讼调解相结合，制裁违法与保护增长相结合。把握好审判尺度，妥善协调和处理好债权人、债务人、经营者、职工等各种主体的利益关系。

    2009年井冈山市人民法院审理了郭某诉井冈山华严文化发展有限公司集体劳动合同纠纷案。华严公司是一家中外合资企业，该公司的成立，对带动井冈山旅游经济和相关产业的发展起到了很好的作用，解决了当地一大批下岗职工和农村富余劳动力的就业问题，是受当地党委、政府高度重视的企业，由于该公司投资大，加之受国际金融危机的影响，一直处于亏损经营状态。本案中郭某等19人诉请华严公司支付工资、加班费以及赔偿金28万余元，对于处在经营困难之中的华严公司而言是难以承受的。井冈山市人民法院在处理本案时，坚持“保障劳动者合法权益与维护用人单位生产发展并重”的原则，在查明事实的基础上，考虑到华公司在亏损经营的情况下仍保证了对其员工的工资、福利、奖金的发放，其员工收入平均达1200余元，高于本地其他企业的员工平均收入水平，如果不依法维护其生存发展，公司一旦倒闭，有一大批员工将面临失业，从而形成社会不稳定的因素，进而从根本上损害范围更广的普通劳动者的利益。基于此，井冈山市人民法院依法驳回了原告诉讼请求，最大限度的保护了华严公司生存与发展。井冈山市人民法院对本案的处理，既考虑到原告郭某等劳动者的合法权益保护问题，又充分考虑到被告华严公司的实际情况，较好地把握了法律效果与社会效果的结合，实现了审判价值的最大化，具有一定的典型意义。实事说明，法院在司法实践中，尽可能找到有利于当事人双赢、多赢的处理办法，来追求司法工作的最佳效果。